他人不愿与公司交易，董事占据商机不属篡夺商业机会
[发布时间：2008-07-08 00:00:00 点击率：]

公司法》第一百四十九条明确规定，严禁董事、高级管理人员利用职务之便，为自己谋取属于公司的商业机会。问题在于，当他人不愿与公司交易时，负责寻找商机的公司董事将该交易据为己有，是否属于“谋取公司的商业机会”呢？他人不愿与公司交易，董事占据商机不属篡夺商业机会。

　　【案情】

　　利虹公司成立于2006年1月8日，经营范围为电器产品销售。柳琴是公司的6名董事之一，主要负责电器产品的采购。2007年10月，为抓住年底商机，柳琴代表公司到一家大型电器生产厂家采购产品。因当时公司资金周转困难，必须赊欠200万元货款。由于该类产品正值供不应求之际，加上此前利虹公司因拖欠巨额货款，曾与他人引发过一场诉讼，已经造成极坏的影响，导致无论柳琴怎样好说歹说，厂家就是不肯赊销。而利虹公司最终由于确实无法筹集货款，只得作罢。一个月后，电器生产厂的厂长考虑自己与柳琴同学多年，知道柳琴的为人，提出如果是柳琴个人，可以赊销100万元该类电器。柳琴遂于2007年12月7日，以个人名义赊购后，转卖(赊销)给利虹公司。

　　2008年2月底，柳琴与利虹公司结算后，利虹公司拒绝付给柳琴7万元利润。理由是：《公司法》第一百四十九条明确规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”而本案中，柳琴作为利虹公司主要负责电器产品采购的董事，在执行职务过程中获得商机，却自营与利虹公司的同类业务，并反过来赚取利虹公司的利润，当属上述“不得有”行为之列，自然不应获得利润。双方因而成讼。

　　【判决】

　　法院审理认为，虽然《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定，禁止董事、高级管理人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，但电器生产厂拒绝赊销、利虹公司被迫放弃之后，利虹公司已经失去商业机会，柳琴通过自然获得商业机会，不能认为是夺取本属利虹公司的商业机会。如果在此情况下，仍不允许柳琴获得、利用商业机会，既是对资源的浪费，也是对董事、高级管理人员忠实义务的曲解。遂判决支持了柳琴的诉讼请求。

　　宣判后，柳琴与利虹公司均未上诉，判决已发生法律效力。

　　【评析】 　

　　应该说，法院的判决是正确的。

　　处理本案的关键，在于解决当他人不愿与公司交易时，负责寻找商机的公司董事将该交易据为己有，是否属于“谋取公司的商业机会”。笔者认为，要判断某一行为是否属于“谋取公司的商业机会”，主要应当考虑两点：一是是否属于公司商业机会；二是是否存在谋取。本案中：

　　首先，该交易已经不属于利虹公司的“商业机会”。衡量是否属于公司的商业机会，起码应当考虑以下四个方面：商业机会是否与公司的业务有关；商业机会是否能够为公司所开发或挖掘；对方是否有给予公司商业机会的意愿；公司对该商业机会是否拒绝或放弃。就本案而言，虽然该商业机会与利虹公司的业务有关，但是：一方面，由于电器生产厂家不肯赊销，表明其没有给予利虹公司商业机会的意愿；另一方面，利虹公司无法筹集货款，表明该商业机会不能为其所开发或挖掘；再一方面，利虹公司最终只得作罢，表明其心有余而力不足，遂不情愿，但确已放弃，且这些都不是利红的个人因素。

　　其次，柳琴并不存在谋取。一方面，柳琴与电器生产厂家签订赊（购）销合同并没有利用职务上的便利。柳琴代表利虹公司到电器生产厂家采购产品及其商谈等活动，无疑属于职务行为。但随着利虹公司的放弃，柳琴就该次任务的职务行为已经不复存在，其与电器生产厂家的签约也是发生在一个月之后，而且没有利用利红公司董事的身份，凭借的是其个人与厂长的同学关系，厂长也是基于柳琴的为人，也为给柳琴面子。另一方面，柳琴没有积极争取该商业机会的主观恶意。自始至终，柳琴都是为利虹公司的利益而努力，并没有期待该次商业机会，也没有考虑过或设法由自己来经营。事情起因，完全是由于电器生产厂厂长所引起，也出乎了柳琴的意料。柳琴最后利用的，只是利虹公司没有完成且已经放弃的商业机会，对利虹公司并不存在竞争或损害。

　　江西省兴国县人民法院  颜梅生